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Zusammenrechnung Neu: Die Tücken der Auftragswertschätzung
30.04.2019 11:04

Zusammenrechnung neu – die Tücken der Auftragswertschätzung

Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland

Die Europäische Kommission hat am 24.1.2019 ein Aufforderungsschreiben an die Bundesrepublik Deutschland geschickt, da sie der Ansicht ist, dass die Regelung in § 3 Abs 7 Satz 2 der deutschen Vergabeordnung gegen Art 5 Abs 8 der Richtlinie 2014/24/EU verstößt. Bei einem solchen Aufforderungsschreiben handelt es sich um die erste Stufe eines Vertragsverletzungsverfahrens. Konkret beanstandet die Europäische Kommission, dass nach der deutschen Norm, Planungsleistungen, die in mehreren Losen vergeben werden, nur zusammenzurechnen sind, wenn es sich um gleichartige Leistungen handelt. Was bedeutet dieses Vertragsverletzungsverfahren für Auftraggeber in Österreich? Ist das österreichische Bundesvergabegesetz (BVergG) europarechtskonform oder droht auch Österreich ein ähnliches Verfahren?
 

Die Bedeutung des geschätzten Auftragswerts

Zu Beginn eines Vergabeverfahrens steht jeder Auftraggeber vor der Herausforderung, den geschätzten Auftragswert sachkundig zu ermitteln und entsprechend zu dokumentieren. Die korrekte Ermittlung ist von größter Bedeutung, stellt sie doch die Grundlage für die Wahl des Vergabeverfahrens, die Bekanntmachungsvorschriften, die Berechnung der Pauschalgebühren und unter Umständen sogar die Höchstabrufmenge aus Rahmenvereinbarungen dar. Außerdem ist die Auftragswertschätzung von Relevanz für den Widerruf des Vergabeverfahrens wegen Kostenüberschreitung und für die Beurteilung, ob eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen ist.

Der Vorhabensbegriff

Kopfzerbrechen bereitet bei größeren Projekten regelmäßig, welche Aufträge zusammenzurechnen und welche getrennt zu betrachten sind. Bei Bauaufträgen ist nach der Rechtsprechung des EuGH auf die „innere Kohärenz und funktionale Kontinuität“ abzustellen (EuGH 5.10.2000, C-16/98, Stromnetz Vendée; Vorhabensbegriff). Klargestellt wurde in der zitierten Entscheidung auch, dass es nicht von Relevanz ist, ob der Beschaffungsvorgang von einem oder mehreren Auftraggebern abgewickelt wird – wenn das Vorhaben ein einheitliches ist, sind die einzelnen Auftragswerte der Vorhaben sämtlicher Auftraggeber zusammenzurechnen. Die Intention dahinter ist, möglichst viele Aufträge europaweit auszuschreiben.

Im Gegensatz zu Bauaufträgen war nach dem Bundesvergabegesetz 2006 bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht auf das Vorhaben, sondern auf die „Gleichartigkeit“ der Leistung abzustellen. Gleichartigkeit ist nach der Judikatur dann gegeben, wenn „von einem im wesentlichen einheitlichen Bieterkreis nach gleichen Fertigungsmethoden aus vergleichbaren Stoffen Erzeugnisse hergestellt werden, die einem im wesentlichen einheitlichen Verwendungszweck dienen.“

Nach dem EuGH ist allerdings der Vorhabensbegriff auch bei Dienstleistungsaufträgen zu beachten, da für die Zusammenrechnung von Losen sowohl die „innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität“ (also das Vorhaben) als auch der „einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion“ (also die Gleichartigkeit) zu prüfen ist (EuGH 15.3.2012, C-574/10, Autalhalle).

Aus dem Zusammenspiel von österreichischem Gesetzestext und europäischer Judikatur wurde geschlossen, dass bei Dienstleistungsaufträgen zwar auf den Vorhabensbegriff abzustellen ist, jene Aufträge, die inhaltlich unterschiedlichen Fachgebieten zugeordnet werden, zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts jedoch nicht zusammenzurechnen sind.

Ende der „Gleichartigkeit“ bei Dienstleistungsaufträgen?

Bei der Totalrevision des BVergG ist das – in der Praxis höchst bedeutsame – Wort „gleichartig“ entfallen, was bereits in der Begutachtungsphase vielfach kritisiert wurde. Trotz der zahlreichen kritischen Stimmen sah der österreichische Gesetzgeber jedoch keinen Anlass, die Entwurfsbestimmung abzuändern oder wenigstens eine Klarstellung in die Erläuterungen aufzunehmen. Bedeutet dies nun, dass auch bei komplexen Dienstleistungsvergaben in mehreren Losen alle einzelnen Auftragswerte zusammenzurechnen sind, selbst wenn die einzelnen Leistungen so verschieden sind, dass sie nur von unterschiedlichen Bieterkreisen erbracht werden können?

Ja, wenn es nach dem BVerG 2018 geht. Nein, folgt man dem österreichischen Verfassungsausschuss. Dieser stellte zum BVergG 2018 fest, „dass bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die für ein Vorhaben unterschiedliche Dienstleistungsarten mit gesonderter Vergabe umfassen, diese zur Berechnung des geschätzten Auftragswertes nur dann zusammenzurechnen sind, wenn es sich um Dienstleistungen desselben Fachgebietes handelt“ (Bericht des Verfassungsausschusses vom 11.4.2018).

Diese Feststellung findet jedoch im Gesetzestext des § 16 Abs 4 BVergG keine Deckung und steht zudem im Widerspruch zur Rechtsmeinung der Europäischen Kommission, nach der Dienstleistungen, die zum selben Vorhaben gehören, ungeachtet ihrer Unterschiedlichkeit zusammenzurechnen sind.

Von Relevanz ist die Neuerung in § 16 Abs 4 BVergG auch für Konstellationen, in denen der öffentlichen Auftraggeber einen Teil des Dienstleistungsauftrags im Wege der Inhouse-Vergabe oder einer Verwaltungskooperation vergibt und einen anderen Teil öffentlich ausschreibt – aufgrund des nun klaren Wortlauts sind sämtliche Vorhabensteile (ungeachtet ihrer „Gleichartigkeit“ und ungeachtet der „Art“ ihrer Vergabe) bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts zusammenzurechnen.

Bedeutung des Vertragsverletzungsverfahrens für Österreich

Auch wenn das Vertragsverletzungsverfahren keinen direkten Einfluss auf die österreichische Rechtslage nimmt, ist dessen Ausgang genau zu beobachten. Gibt der EuGH der Kommission Recht und erklärt die deutsche Regelung für EU-rechtswidrig, bedeutet dies auch für Österreich fundamentale Änderungen. Diesfalls wären nämlich entgegen der jahrelangen Judikatur und Praxis in Zukunft auch nicht gleichartige Dienstleistungen bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts zusammenzurechnen.

Dies würde in der Praxis beispielsweise bedeuten, dass zukünftig bei einem Planungsauftrag von der Zusammenrechnungspflicht nicht nur alle (Fach)Planungsleistungen umfasst wären, sondern auch alle begleitenden Dienstleistungen und Baubetreuungsleistungen wie Projektsteuerung und -management, örtliche Bauaufsicht, begleitende Kontrolle, Vermessungsleistungen, Verfahrensorganisation sowie rechtliche und technische Beratungsleistungen. Diese Berechnungsmethode würde in der Praxis wohl dazu führen, dass kaum mehr Aufträge im Unterschwellenbereich abgewickelt werden können, da auch bei kleinen Projekten sehr schnell der für Dienstleistungsaufträge niedrige Schwellenwert (lediglich EUR 144.000,- bzw EUR 221.000,-) überschritten werden würde.

Aber nicht nur Planervergaben wären betroffen. Zum Beispiel wären bei einer Werbekampagne nicht nur sämtliche klassische Werbeleistungen, sondern auch PR- und Eventmanagementleistungen zusammenzurechnen. Auftraggeber würden somit wohl nicht umhinkommen, den Eventmanager als Totalunternehmer auszuschreiben. Ähnliches würde auch für Ausschreibungen von Mediaagenturen gelten, wo diesfalls das Agenturhonorar und der gesamte Medienetat zusammenzurechnen wären oder für Sicherheitsausschreibungen, wo die Auftragswerte des IT-Security-Unternehmens und des Wachdienstleisters kumulativ zu berücksichtigen wären.

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