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Rechtsprechung Update
26.11.2019 15:11

Rechtsprechung Update

Gegenstand des deutschen Ausgangsfalles war eine Rahmenvereinbarung zur Erbringung von Unterstützungsdienstleistungen für eine gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung.

Die Auftraggeberin hatte in der EU Bekanntmachung unter dem Punkt „Geschätzter Auftragswert“ keine Angaben gemacht, jedoch wurde unter dem Punkt „Beschreibung der Beschaffung“ auf konkret benannte Vertragsunterlagen verwiesen, in denen Menge und Abrufzeiträume genannt wurden. Es wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei den Angaben um eigene Erfahrungswerte aus den letzten Jahren handelt und absolute Fallmengen nicht zugesichert werden können.

Die Antragstellerin machte mit Ihrem Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes (in der Folge „VK Bund“) einen Verstoß gegen die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Antitrust und Coopservice“ (EuGH 19.12.2018, C-216/17) geltend. Mit dieser wurde erstmals festgelegt, dass bei Rahmenvereinbarungen ua eine Höchstmenge für die abzurufenden Leistungen zu definieren ist und somit Rahmenvereinbarungen folgende Informationen beinhalten müssen:

• Gesamtmenge aller Leistungen, die maximal abgerufen werden können,

• Dauer der Rahmenvereinbarung und Dauer der abgerufenen Leistungen,

• Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer und

• Wert und Häufigkeit der geplanten Einzelabrufe.

Nach der VK Bund ist die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Antitrust und Coopservice“ hinsichtlich der Angabe der abzurufenden Höchstmenge wegen einer entscheidenden Änderung gegenüber der im Urteil betroffenen alten Rechtslage (RL 2004/18/EG) nicht auf die derzeitige Rechtslage (RL 2014/24/EU) zu übertragen. Beide Richtlinien (Art. 33 Abs 1 der RL 2014/24/EU und Art. 1 Abs 5 der RL 2004/18/EG) enthalten folgenden Satz „gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.“, jedoch unterscheiden sie sich in folgender Hinsicht:

Festlegung in der alten RL (Art. 36 Abs 1 iVm Anhang VIII Teil A der RL 2004/18/EG):

„Bei Rahmenvereinbarungen ferner Angabe der vorgesehenen Laufzeit der Vereinbarung, des für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung veranschlagten Gesamtwerts der Dienstleistungen sowie ‑ wann immer möglich ‑ des Wertes und der Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge.“ 

Regelung in der neuen RL (Art. 49 iVm Anhang V Teil C der RL 2014/24/EU):

„Soweit möglich, Angabe des Werts oder der Größenordnung und der Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge sowie gegebenenfalls vorgeschlagene Höchstzahl der teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmer.“ 

Nach Ansicht der VK Bund brauchen öffentlichen Auftraggeber aufgrund der aktuellen RL 2014/24/EU bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen weder einen Gesamtwert, noch einen Wert der zu vergebenden Einzelaufträge anzugeben, wenn die genaue Ermittlung der Mengenangaben nicht möglich ist. Zumindest sollten aber vorhandene Erfahrungswerte bekannt gemacht werden.

Da die RL sowohl in Deutschland als auch in Österreich Grundlage des derzeit geltenden Vergaberechts ist, ist diese Rechtsprechung sinngemäß auch auf die österreichische Rechtslage übertragbar. Ob die Ansicht der VK Bund jener des EuGH entspricht, darf aber bezweifelt werden.

Im Ausgangsfall veröffentlichte die Region Sardinien (in der Folge „RS“) eine Vorinformation über die Direktvergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen nach der PSO-Verordnung. Neben dem Bestandbetreiber interessierten sich zwei weitere Unternehmen für den Auftrag. Im Anschluss wurde der Auftrag jedoch wettbewerbsfrei an den Bestandsbetreiber vergeben.

Das von der italienischen Wettbewerbsbehörde angerufene Verwaltungsgericht legte dem EuGH folgende zwei Fragen vor:

• Ist eine Behörde, die eine Direktvergabe beabsichtigt und diese im Wege einer Vorinformation veröffentlicht, verpflichtet allen Interessenten die zur Erstellung eines Angebotes notwendigen Informationen mitzuteilen?

• Ist die Behörde dazu verpflichtet, alle aufgrund der Vorinformation eingelangten Angebote vergleichend zu bewerten?

Der EuGH verneinte beide Vorlagefragen. Nach dessen Ansicht müssen die in der Vorinformation mitgeteilten Informationen nicht jene Detailtiefe aufweisen, die nötig wäre, um vergleichbare Angebote auszuarbeiten; Es reichen – so der EuGH – Angaben über die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete. Da die verpflichtend zur Verfügung zu stellenden Informationen für die Ausarbeitung vergleichbarer Angebote nicht ausreichend sind, ist nach dem EuGH auch kein Vergleich etwaiger eingegangener Angebote vorzunehmen.

Die Rechtsansicht des EuGH widerspricht (in Teilen) der bisherigen österreichischen Judikatur, wonach andere potentielle Bieter durch die Vorinformation in die Lage versetzt werden müssen, sich mit einem Angebot „ins Spiel bringen zu können“ (zB UVS OÖ 25.5.2012, VwSen – 550598/19/KI/TK/BRE).

Es bleibt dementsprechend abzuwarten, ob die österreichischen Gerichte aufgrund dieses Urteils ihre Anforderungen an die Detailtiefe der Angaben in einer Vorinformation nach der PSO zurückschrauben werden.

Der EuGH hat mit Urteil vom 26.9.2019 entschieden, dass eine nationale Regelung, welche die Möglichkeit der Subvergabe mit einem bestimmten Prozentsatz des Auftrags beschränkt, gegen Unionsrecht verstößt. Dieser Entscheidung lag eine italienische Bestimmung zu Grunde, wonach die Vergabe von Subaufträgen den Wert von 30% des Gesamtbetrags des Bau-, Dienstleistungs- oder Lieferauftrags nicht überschreiten darf.

Dieser starren, prozentmäßigen Begrenzung hat der EuGH mit der Begründung eine Absage erteilt, dass diese für jeden Wirtschaftsbereich, unabhängig von der Art der Arbeiten und der Identität der Subunternehmer gilt. Eine derart undifferenzierte Bestimmung lässt nach Ansicht des EuGH keinen Spielraum für eine Einzelfallprüfung und ist daher als unverhältnismäßig zu qualifizieren.

Für die tägliche Vergabepraxis ist aus dieser Entscheidung mitzunehmen, dass der EuGH den Einsatz von Subunternehmern als Maßnahme zur Stärkung des Wettbewerbs beurteilt, weil kleineren und mittleren Unternehmern dadurch erst der Marktzutritt ermöglicht wird. Die Zulässigkeit der Begrenzung einer Subvergabe ist daher im Vorfeld eines jeden Vergabeverfahrens kritisch zu prüfen.

Gegenstand des Ausgangsverfahrens war ein italienischer Konzessionsvertrag über den Bau und den Betrieb einer Autobahn. Dieser Vertrag wurde 1969 abgeschlossen und 2009 um mehr als 18 Jahre verlängert.

Der EuGH hielt zunächst fest, dass zur Beurteilung der Zulässigkeit der Vertragsänderung jenes Unionsrecht zur Anwendung kommt, das zum Zeitpunkt dieser Änderung gilt. Im konkreten Fall war die Zulässigkeit der Vertragsänderung daher am Maßstab der Richtlinie 2004/18/EG zu beurteilen. Inhaltlich resultiert aus der Änderung eine erhebliche Erweiterung der Vertragslaufzeit und eine höhere Vergütung. Aus diesen Gründen liegt nach Ansicht des EuGH eine wesentliche Vertragsänderung vor. Der Auftrag hätte somit neu ausgeschrieben werden müssen.

Bemerkenswert ist, dass der EuGH es nicht bei dieser „Wesentlichkeitsprüfung“ beließ, sondern zusätzlich Gründe untersuchte, welche die Vertragsänderung rechtfertigen hätten können. Konkret prüfte er, ob die Grundsätze des Vertrauensschutzes, der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen (pacta sunt servanda) und der Rechtssicherheit eine Verlängerung der Vertragslaufzeit gebieten. Obwohl er dies im vorliegenden Fall verneinte, ist hervorzuheben, dass auch wesentliche Vertragsänderungen bei Vorliegen der genannten Grundsätze zulässig sein können.

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