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Wussten Sie schon ... ?
10.10.2019 09:57

Wussten Sie schon ... ?

  • Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz geändert - Schlichtungsverfahren sind nur mehr fakultativ.

Nach den bisherigen Regelungen im niederösterreichischen Vergabe-Nachprüfungsgesetz (kurz: „NÖ-VNG“) musste sich ein Unternehmer, der eine Entscheidung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren bekämpfen wollte, vor Anrufung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (kurz: „LVwG“) zwingend an die NÖ Schlichtungsstelle wenden. Erst nach der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens konnte beim LVwG ein Nachprüfungsantrag eingebracht werden. Die verpflichtende Anrufung einer dem LVwG vorgelagerten Schlichtungsstelle würde allerdings nach Ansicht der Europäischen Kommission gegen geltendes EU-Recht verstoßen. Aus diesem Grund wurde Österreich Anfang 2018 aufgefordert, zur NÖ Schlichtungsstelle (eingerichtet beim Amt der NÖ Landesregierung) Stellung zu nehmen. Um keine Strafzahlungen Österreichs an die Europäische Union zu riskieren, hat der Landtag von Niederösterreich eine Änderung des NÖVNG beschlossen. Die Änderung des NÖVNG wurde am 8.7.2019 im Landesgesetzblatt kundgemacht und ist seit dem 9.7.2019 in Kraft.

Nunmehr ist die verpflichtende Anrufung der NÖ Schlichtungsstelle entfallen sowie die Möglichkeit geschaffen worden, sich direkt an das LVwG zu wenden. Die Anrufung der NÖ Schlichtungsstelle ist zwar weiterhin – befristet bis zum 30.4.2022 – freiwillig möglich, allerdings werden mit der Stellung eines Schlichtungsantrages keine Fristen gehemmt; dem Schlichtungsantrag kommt demnach keine aufschiebende Wirkung mehr zu. Konkret bedeutet dies, dass ein Schlichtungsverfahren vor Ende der Nachprüfungsfrist beendet sein muss, um gegebenenfalls rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag beim LVwG einbringen zu können.

  • Reminder: Elektronische Eingaben beim Bundesverwaltungsgericht seit 1. Juli auch außerhalb der Amtsstunden möglich.

Alte Rechtslage

Vor dem 1. Juli wurden aufgrund des sogenannten „Postlaufprivilegs“ postalische Eingaben an das BVwG bessergestellt, denn gemäß § 33 Abs 3 AVG gilt, dass jene Tage von der Übergabe an den Zustelldienst bis zum Einlangen bei der Behörde (und dem BVwG) nicht in die Frist einzurechnen sind. Konkret bedeutet dies, dass postalische Eingaben, welche am letzten Tag der Frist bei einem Zustelldienst aufgegeben wurden, als rechtzeitig eingebracht galten. Demgegenüber war es gemäß der alten Vorschrift in § 19 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (in der Folge kurz: „BVwGG“) zur Fristwahrung erforderlich, dass elektronische Eingaben, so rechtzeitig erfolgten, dass sie am letzten Tag der Frist noch vor Ende der Amtsstunden beim Bundesverwaltungsgericht einlangten, widrigenfalls die Eingaben nicht rechtzeitig erfolgten und als verspätet zurückgewiesen wurden.

Auswirkungen der Novelle

Diese Ungleichbehandlung war der Grund für die Novellierung des BVwGG, welche am 28.5.2019 im Bundesgesetzblatt I Nr. 44/2019 kundgemacht wurde und mit 1. Juli 2019 in Kraft getreten ist. Nunmehr gelten Schriftsätze, welche im elektronischen Verkehr übermittelt oder im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht werden, mit dem Tag ihrer Einbringung als eingebracht, und zwar auch dann, wenn sie nach dem Ende der Amtsstunden eingebracht werden. Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (und nun auch Sachverständige und Dolmetscher) sind nach Maßgabe des Gerichtsorganisationsgesetzes zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtet. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften wird wie ein Formmangel behandelt, der zu verbessern ist.

Voraussetzung soll nach den erläuternden Bemerkungen jedoch bleiben, dass die jeweilige Eingabe überhaupt beim BVwG einlangt und nicht auf dem Übermittlungsweg „verloren“ geht. Die Gefahr des „Verlustes“ der Eingabe auf dem (elektronischen bzw postalischen) Übermittlungsweg soll also nach wie vor der Einschreiter zu tragen haben. Als weitere Folge dieser Novelle gilt es zu beachten, dass allfällige Handlungspflichten des BVwG jedoch frühestens mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden ausgelöst werden, da, wie die erläuternden Bemerkungen festhalten, diese „bei realistischer Betrachtung“ vom BVwG außerhalb der Amtsstunden nicht erfüllt werden können. Unter diese Handlungspflichten fallen etwa die Pflicht zur Entscheidung über einen in einer Revision gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung oder die Bekanntmachungs- und Verständigungspflichten nach § 345 BVergG 2018.

Folgen für Vergabenachprüfungsverfahren

Wird beim BVwG ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufes oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, eingebracht, so hat das BVwG gemäß § 350 Abs 5 BVergG 2018 die Pflicht, den Auftraggeber bzw die vergebende Stelle unverzüglich zu verständigen. Diesen Anträgen kommt nämlich aufgrund dieser Verständigung bis zur Entscheidung über diese aufschiebende Wirkung zu und es kann zB der Zuschlag nicht rechtswirksam erteilt werden.

Beispiel: Wird nun aufgrund der neuen Rechtslage am letzten Tag der Stillhaltefrist nach Ende der Amtsstunden der Antrag auf einstweilige Verfügung elektronisch eingebracht, so gilt dieser als rechtzeitig eingebracht, aber die Handlungspflicht des BVwG (nämlich die Verständigung des Auftraggebers bzw der vergebenden Stelle) wird erst nach Ablauf der Stillhaltefrist ausgelöst. In diesem Beispiel könnte daher der Auftraggeber bzw die vergebende Stelle, nach Ablauf der Stillhaltefrist, aber noch vor Wiederbeginn der Amtsstunden, rechtswirksam den Zuschlag erteilen, weil noch keine Verständigung durch das BVwG erfolgte. Laut BVwG ist nämlich selbst die direkte und fristgerechte Verständigung des Auftraggebers durch den Antragsteller nicht für eine aufschiebende Wirkung ausreichend. Diese Rechtsfolge löst lediglich eine entsprechende Verständigung durch das BVwG selbst aus (BVwG vom 19.1.2016, W114 2118489-2).

Praxistipp: Es empfiehlt sich daher die internen Abläufe so zu strukturieren, dass der Antrag jedenfalls spätestens innerhalb der Amtsstunden des letzten Tages der Stillhaltefrist eingebracht wird, um noch die Handlungspflicht des BVwG innerhalb der Stillhaltefrist auszulösen und eine aufschiebende Wirkung des Antrages zu erreichen. Ist dies nicht der Fall, so kann, wie im obigen Beispiel gezeigt, der Zuschlag rechtswirksam erteilt werden. Dies hat für das Nachprüfungsverfahren zur Folge, dass es nur mehr als Feststellungsverfahren geführt werden kann.

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