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Wissenswertes
24.03.2020 09:04

Gut zu wissen ...

  • Achtung! EU prüft verwendete CPV-Codes auf Richtigkeit!
Bei jedem Beschaffungsvorgang stellt sich bei der Konzeption der Bekanntmachung dieselbe Frage: Welcher CPV-Code ist einschlägig? Wird nur die höchste Abteilung angegeben, besteht die Gefahr, mit einer Vielzahl von (teils) unqualifizierten Angeboten umgehen zu müssen; ist die Auswahl zu detailliert, gehen im schlimmsten Fall gar keine Angebote ein. Und ist die Angabe falsch, steht immer die Gefahr der Anfechtung im Raum – eventuell sogar noch nach Zuschlagserteilung!
 

Um dem Problem der falschen CPV-Codes Herr zu werden, überprüft die EU-Kommission ab 15.4.2020, vor Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt, die Richtigkeit des gewählten CPV-Codes. Konkret wird überprüft, ob bei einer Bekanntmachung folgende Angaben gemacht werden:

• Bei Lieferungen der Haupt-CPV-Code aus den Abteilungen 0 bis 44 oder 48;
• Bei Bauaufträgen der Haupt-CPV-Code aus der Abteilung 45;
• Bei Dienstleistungen der Haupt-CPV-Code aus den Abteilungen 49 bis 98.
 

Die Wahl eines falschen CPV-Codes führt künftig dazu, dass die Bekanntmachung vom Amtsblatt der Europäischen Union abgelehnt wird. Dies wiederum bewirkt eine Verzögerung der Einleitung des Vergabeverfahrens, was insbesondere bei kritischen Vergaben höchst problematisch sein kann.

Wir haben die Nomenklatur der CPV-Codes analysiert und helfen gerne bei der Erstellung der Bekanntmachung.

 

EuGH: Ausschluss eines Subunternehmers führt nicht automatisch zum Ausschluss des Bieters

Im (italienischen) Vorlagefall wurden bei einem von drei Subunternehmern eines Bieters Verstöße gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Bestimmungen festgestellt (konkret wurden die Vorschriften über das Recht von Menschen mit Behinderungen auf Arbeit nicht eingehalten). Daraufhin wurde der Bieter ohne Einräumung weiterer Verbesserungsmöglichkeiten vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Der Bieter klagte gegen den Ausschluss, woraufhin das italienische Gericht die Frage, ob ein Bieter automatisch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann, wenn ein Subunternehmer nicht zuverlässig ist, dem EuGH vorlegte.

Der EuGH hielt daraufhin unter Verweis auf sein Urteil vom 26. September 2019, C 63/18, Vitali, fest, dass der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers nicht automatisch erfolgen darf, sondern nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stets zu untersuchen ist, ob die begangenen Unregelmäßigkeiten geringfügig sind oder es sich um die Wiederholung kleinerer Unregelmäßigkeiten handelt. Nur dann, wenn die begangenen Unregelmäßigkeiten entsprechend schwer wiegen, kann nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein Ausschluss erfolgen.

Wenn der Wirtschaftsteilnehmer also nachweisen kann, dass er trotz seinem Verstoß zuverlässig ist (self-cleaning), darf kein Ausschluss erfolgen. Dies gilt nach dem EuGH umso mehr, wenn nicht der Bieter selbst, sondern ein Subunternehmer den Verstoß begangen hat. In diesem Fall könnte beispielsweise der Ausschluss des Subunternehmers, nicht aber des Bieters, ausreichen.

Die Rechtsprechung des EuGH stellt auch für das österreichische Vergaberecht eine begrüßenswerte Klarstellung dar. Zwar wurde bereits vom (ehemaligen) Vergabekotrollsenat der Stadt Wien ausgesprochen, dass selbst bei einer Insolvenz eines Subunternehmers nur dieser, nicht jedoch der Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen ist (VKS Wien 1.12.2011, VKS-10427/11) und hat der VwGH betont, dass die fehlende Eignung eines nicht eignungsrelevanten Subunternehmers zwar dessen Ablehnung, nicht das Ausscheiden des gesamten Angebots zur Folge hat (VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0055). Eine (gesicherte) Rechtsprechung zur Konstellation im Ausgangsverfahren existiert in Österreich hingegen bislang nicht.

Zukünftig haben somit Auftraggeber für den Fall, dass in einem Angebot ein nicht zuverlässiger Subunternehmer genannt wurde, vorab zu prüfen, ob es sich um einen eignungsrelevanten Subunternehmer handelt oder nicht. Nur sofern der Subunternehmer erforderlich ist, kann der Bieter (bzw das Angebot des Bieters) ausgeschlossen (bzw ausgeschieden) werden (dies freilich auch nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit).

Quelle:
EuGH 30.1.2020, C-395/18 , Tim
 
 
Mitarbeiter des Auftraggebers und mögliche Interessenkonflikte

Die Einführung des neuen Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG) brachte eine Reihe an neuen Bestimmungen und Regelungen für Vergabeverfahren. Bei einer dieser Neuerungen handelt es sich um die Einführung der § 26 (öffentlicher Auftraggeber) und § 199 (Sektorenauftraggeber) BVergG zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Diese Bestimmungen verpflichten jeden Auftraggeber „geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen“.

Demnach liegt ein Interessenkonflikt vor, wenn ein am Vergabeverfahren beteiligter Mitarbeiter ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und der Konflikt seine Unparteilichkeit beeinträchtigen könnte.

Die gesetzlichen Bestimmungen definieren die genauen Grenzen eines Interessenkonflikts nicht näher. So wird einem Mitarbeiter, als Gesellschafter einer GmbH, die in einem Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat, wohl ein persönliches und finanzielles Interesse zu unterstellen sein. Die Frage aber, ob eine Bekanntschaft oder Verwandtschaft eines Mitarbeiters zu einem Bieter bzw zu einem seiner Mitarbeiter ausreicht, wird künftig von der Judikatur zu klären sein.

Urteil des Kammergerichts Berlin

In Österreich liegt derzeit noch keine ausreichende Rechtsprechung zu der Thematik des Interessenkonfliktes vor. In Deutschland hat sich das Kammergericht Berlin bereits mit einer ähnlichen Frage beschäftigt. Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Berliner Senatsverwaltung regelmäßig Forschungsaufträge für wissenschaftliche Studien vergab. Ein Mitarbeiter einer Forschungseinrichtung, welche in der Vergangenheit schon öfters mit der Erbringung derartiger Leistungen beauftragt wurde, ist mit einer Senatorin des Auftraggebers verheiratet. Deswegen gab ein Staatssekretär die Weisung aus, dass das betroffene Forschungsinstitut generell von allen zukünftigen Vergabeverfahren auszuschließen sei, um mögliche Interessenkonflikte zu vermeiden. Gegen diese generelle Vergabesperre brachte das Forschungsinstitut Klage ein.

Das Kammergericht Berlin wies die Klage zwar aus formellen Gründen ab, stellte jedoch in seiner Urteilsbegründung fest, dass bei Vorliegen eines Interessenkonfliktes ein genereller Ausschluss von allen zukünftigen Verfahren vergaberechtswidrig sei. Vielmehr würde es immer einer Einzelfallprüfung bedürfen. Ein Ausschluss dürfe nur erfolgen, wenn dem Auftraggeber keine milderen Mittel zur Vermeidung der Interessenkollision zur Verfügung stehen.

Bedeutung für österreichische Auftraggeber

Mit Blick auf das Urteil des Kammergerichts Berlin, kann bei der Frage wann ein Interessenkonflikt vorliegt, davon ausgegangen werden, dass auch in österreichischen Vergabeverfahren Einzelfallprüfungen erfolgen müssen.

Ist ein Interessenkonflikt anzunehmen, muss der Auftraggeber durch geeignete Maßnahmen den unverfälschten und transparenten Wettbewerb sicherstellen. Sollte es dem Auftraggeber allerdings nicht gelingen, durch entsprechende Maßnahmen den Anschein einer möglichen Beeinflussung abzuwehren, kann dies in letzter Konsequenz nur zum Ausschluss des betroffenen Unternehmens führen.

Die Grenzen wann ein Interessenkonflikt vorliegt, sind nur schwer zu verallgemeinern. Der Auftraggeber sollte sich aber durch Maßnahmen zur Vermeidung und zur frühzeitigen Aufdeckung von Interessenkonflikten schützen, wie beispielsweise durch interne Compliance-Systeme, Schulungen oder Aufklärungskampagnen für Mitarbeiter.

Wir haben geeignete Maßnahmen analysiert und entsprechende Compliance-Systeme entwickelt. Schiefer Rechtsanwälte – wir denken Vergaberecht neu!

Quelle:
KG Berlin, Urteil vom 28.6.2019, 9 U 55/18.
 
 
Unterschrift bei elektronischen Angeboten entbehrlich

„Fordert der Auftraggeber eine elektronische Übermittlung der Angebote in Textform, so genügt der Bieter, welcher die auszufüllenden Formblätter in allen Textfeldern maschinenschriftlich ausfüllt, diesen Formerfordernissen auch dann, wenn die – ursprünglich für Angebote in Papierform entworfenen und weiter verwendeten – Formblätter eine Unterschriftenzeile vorsehen und der Bieter die Formulare nicht ausdruckt, unterschreibt und wieder einscannt.“ 

So lautet der 2. Leitsatz des Beschlusses des OLG Naumburg vom 4.10.2019 (7 Verg 3/19).
In dem zugrundeliegenden Sachverhalt wurden Unterhaltsreinigungsleistungen von Dienstgebäuden ausgeschrieben. Für die Angebotsabgabe konnte alternativ zwischen der elektronischen Übermittlung in Textform über die Vergabeplattform oder der schriftlichen Abgabe in Form der Übermittlung an eine in den Unterlagen genannte Anschrift gewählt werden. In den Bewerbungsbedingungen war festgelegt, dass für die Angebotslegung die zur Verfügung gestellten Vordrucke zu verwenden sind, an deren Ende sich jeweils eine Unterschriftenzeile befand. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richtete sich gegen den Ausschluss ihres elektronisch eingereichten Angebots, der damit begründet wurde, dass die Eigenerklärung sowie die Bewerbererklärung und die Leistungsbeschreibung nicht unterschrieben waren.
 
Unter Berufung auf § 53 Abs 1 Vergabeverordnung (kurz „VgV“) entschied das OLG Naumburg, dass die Bieter berechtigt sind, ihre Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches (kurz „BGB“) mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln. § 126b BGB sieht keine, auch keine eingescannte Unterschrift vor.
 
Bedeutung für die österreichische Rechtslage
 
Die Entscheidung des OLG Naumburg wird mit Einschränkungen wohl auch auf die österreichische Rechtslage übertragbar. Gemäß § 48 Abs 12 BVergG sind Teilnahmeanträge bzw Angebote mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Eine (handschriftliche) Unterschrift elektronisch übermittelter Unterlagen schreibt das BVergG nicht vor. Weiters sieht § 4 Signatur- und Vertrauensdienstegesetz (kurz „SVG“) vor, dass nur eine qualifizierte elektronische Unterschrift dem Erfordernis der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB gerecht wird. Demgegenüber entspricht die Unterfertigung eines Teilnahmeantrags oder Angebots durch bloßes Einscannen der Unterschrift und eine elektronische Übermittlung ohne einer sicheren elektronischen Signatur, nicht dem Gebot der Schriftlichkeit iSd § 886 ABGB und ist aufgrund der fehlenden rechtsgültigen Unterfertigung in einem solchen Fall von einem unbehebbaren Mangel auszugehen (BVA 17.3.2006, N/0007-BVA/05/2006-54).
 
Hinsichtlich der (handschriftlichen) Unterschrift einzelner Teilnahmeantrags- oder Angebotsbestandteile ist zu differenzieren. Bei Teilnahme- oder Angebotsbeilagen, die vom Bewerber bzw Bieter auszufüllen sind, kann nach dieser Judikatur keine zusätzliche Unterschrift gefordert werden. Anders stellt sich die Lage jedoch hinsichtlich jener Beilagen dar, die von allfälligen Subunternehmern zu befüllen sind (zB Subunternehmererklärungen). Im Gegensatz zu Bewerber- bzw Bietergemeinschaften, die den Teilnahmeantrag/das Angebot gemeinsam einreichen und die elektronische Signatur des Teilnahmeantrags/Angebots bei Vorliegen einer entsprechenden Vertretungsbefugnis des Signators für alle Mitglieder der Bewerber-/Bietergemeinschaft gilt, werden Subunternehmer als Gehilfen des Auftragnehmers tätig. Da Subunternehmer von der Eignungsprüfung umfasst sind, muss die Subunternehmererklärung zur Prüfung ihrer Rechtsgültigkeit von einem Vertretungsbefugten des Subunternehmers unterfertigt oder sogar – nach den erläuternden Bemerkungen zum BVergG – elektronisch signiert werden.
 
Quellen:
Vgl OLG Naumburg 4.10.2019 – 7 Verg 3/19
Vgl BVA 17. 3. 2006, N/0007-BVA/05/2006-54
 
Wesentliche Sicherheitsinteressen als Weg aus dem Vergaberecht?

Öffentliche Auftraggeber (AG) müssen den Bewerbern/Bietern im Rahmen eines Vergabeverfahrens und der späteren Auftragsabwicklung oftmals sicherheitsrelevante Informationen übermitteln. Die Offenlegung dieser sensiblen Informationen, insbesondere gegenüber einer breiten Öffentlichkeit, kann für den AG mit einem erheblichen Sicherheitsrisiko verbunden sein. Zur Wahrung dieser Sicherheitsinteressen normiert das BVergG 2018 einen speziellen Ausnahmetatbestand.

Gemäß § 9 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen, wenn der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Republik Österreich nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann. Der Begriff der „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ wird im BVergG 2018 nicht näher definiert. Aus diesem Grund existiert zu diesem Ausnahmetatbestand eine umfangreiche Einzelfalljudikatur. Wir haben diese Judikatur eingehend untersucht und folgende Grundsätze festgestellt:

Der Ausnahmetatbestand ist (wie jede vergleichbare Ausnahme vom Anwendungsbereich des Unionsrechts) eng auszulegen. Es muss sich daher um den Schutz von Sicherheitsinteressen handeln, denen eine überregionale Bedeutung zukommt und die auf den Bestand oder das Funktionieren der Republik Österreich fundamentale Auswirkungen haben. Wirtschaftspolitische Interessen müssen gegenüber dem sicherheitspolitischen Element in den Hintergrund treten.

Im Falle einer Beschaffung durch ein Bundesland, eine Gemeinde oder einen ausgegliederten Rechtsträger ist daher kritisch zu prüfen, ob der Beschaffung eine überregionale Bedeutung zukommt. Dies wird nach unserer Auffassung nur in Ausnahmekonstellationen der Fall sein.

Der Auftraggeber hat weiters zu begründen, worin die objektive, gewichtige Gefährdung besteht und weshalb die Sicherheitsinteressen nicht auch mit weniger einschneidenden Maßnahmen gewahrt werden können (Verhältnismäßigkeitsprüfung). Als gelindere Mittel kommen insbesondere folgende Maßnahmen in Frage:

• Vorlage eines Datensicherheitshandbuchs, ein Konzept zur Data Loss/Leak Prevention, eine Risikoanalyse und der Nachweis von Zertifikaten (zB der ISO/IEV 27001);
 
• Geheimhaltung der eigenen Sicherheitsinteressen durch eine funktionelle Leistungsbeschreibung;
 
• mit Strafe sanktionierte Verpflichtungen zur Geheimhaltung;
 
• Sicherheitskontrollen;
 
• rechtsverbindliche Erklärungen zur Einhaltung der bestehenden Geheimnisschutzbestimmungen;
 
• die Leistungserbringung darf nur direkt beim Auftraggeber und unter Aufsicht durch diesen erfolgen und
 
• technische Sicherheitsvorkehrungen, die eine Weitergabe geheimer Daten verhindern.
 

Das BVergG 2018 bietet dem AG zahlreiche Instrumente, um Sicherheitsinteressen bestmöglich zu wahren und dem AG gleichzeitig die Auswahl des idealen Auftragnehmers zu ermöglichen. Der gegenständliche Ausnahmetatbestand kommt daher nur in besonders heiklen Fällen zur Anwendung. Wir unterstützen AG regelmäßig bei der Durchführung sicherheitsrelevanter Vergabeverfahren. Werden die Spielräume, die das BVergG 2018 bietet, ausgenützt, besteht in der Regel keine Gefahr, dass sensible Daten in die falschen Hände geraten.

Spielräume nutzen, Blockaden überwinden – Wir beraten Sie gerne

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