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Vergaberecht-Update auf einen Blick – Wir halten Sie am Laufenden!
14.03.2019 14:02

Die neueste Rechtsprechung auf einen Blick – Wir halten Sie am Laufenden!

Wir dürfen Sie auf folgende interessante Themen hinweisen:

  • Kompetenzwidrigkeit im Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz

    Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist in Art 14b B-VG geregelt. Der Bund regelt das „materielle Vergaberecht“ (das Vergabeverfahren), die Länder sind für die Gesetzgebung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen (Vergabekontrolle) im Vollzugsbereich der Länder zuständig.

    Aufgrund der Säumnis des Bundesgesetzgebers mit der Umsetzung der Vergaberichtlinie, ergriff der Kärntner Landesgesetzgeber 2017 selbst die Initiative und führte mit § 6 K-VergRG einen vergaberechtlichen Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsverträge ein. Mit § 6 Abs 2a K-VergRG wurde in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers zu einer gesondert anfechtbaren Entscheidung erklärt.

    In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt wurde die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für den Betrieb eines öffentlichen Strandbads und/oder Seerestaurants im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem BVergG 2006 ausgeschrieben. Das LVwG Kärnten erklärte die im Nachprüfungsantrag einer Bieterin bekämpfte Mitteilung der Zuschlagsentscheidung für nichtig und erachtete sich im Verfahren für zuständig, weil die Mitteilung eine gemäß § 6 Abs 2a K-VergRG selbstständig anfechtbare Entscheidung darstelle. Dagegen erhob eine Bieterin eine Erkenntnisbeschwerde beim VfGH.

    Der VfGH leitete aufgrund kompetenzrechtlicher Bedenken von Amts wegen ein Gesetzesprüfungsverfahren ein und beurteilte die Bestimmung des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes aus folgenden Gründen für verfassungswidrig:

    • Der Landesgesetzgeber darf nur dann ein Nachprüfungsverfahren vorsehen, wenn der Bundesgesetzgeber ein entsprechendes Vergabeverfahren mit hinreichend spezifischen Regelungen vorgesehen hat.

    • Eine gesetzliche Regelung des Nachprüfungsverfahrens ist dem Landesgesetzgeber selbst dann verwehrt, wenn er sich dabei auf die Säumnis des Bundes bei der Umsetzung von Richtlinienvorgaben stützt, da die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers zur Regelung des Nachprüfungsverfahrens nur soweit besteht, als der Bundesgesetzgeber eine entsprechende materielle Regelung erlassen hat.

    • Die Festlegung gesondert anfechtbarer Entscheidungen fällt in die Kompetenz des Bundes.

    Konzessionsverträge stellen wichtige Instrumente für den langfristigen strukturellen Ausbau von Infrastruktur und Dienstleistungen von strategischer Bedeutung dar. Bislang fehlende Bestimmungen führten zu Rechtsunsicherheit, Behinderungen des freien Dienstleistungsverkehrs und Verzerrungen des Binnenmarkts. Das am 20.8.2018 im Rahmen des Vergaberechtsreformgesetzes 2018 kundgemachte Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 stellt für die österreichische Beschaffungspraxis eine wesentliche Neuerung dar, die es in der Praxis zu beachten gilt.

    Vgl. VfGH 11.12.2018, G 205/2018

  • Die vertragliche Gleichstellung einer privaten Krankenanstalt mit einer "öffentlichen Einrichtung" bewirkt für sich noch keine "Auftraggebereigenschaft" der privaten Krankenanstalt

    Mit der Entscheidung vom 18.10.2018, CC-606/17, "IBA Molecular Italy" verneinte der EuGH die Eigenschaft "Öffentlicher Auftraggeber" für ein italienisches privates Krankenhaus, welches aufgrund eines speziellen Vertrages als "einer öffentlichen Einrichtung gleichgestellt 'klassifiziert'" am öffentlichen Gesundheitsplanungssystem der Region Venetien teilnimmt.

    Dies begründet der EuGH im Wesentlichen damit, dass weder die Region Venetien noch andere öffentliche Auftraggeber über das betroffene Krankenhaus eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben. Das betroffene "klassifizierte" Krankenhaus ist - nach den Feststellungen des EuGH - eine juristische Person, welche sowohl in Bezug auf die Finanzierung, die Ernennung der Geschäftsführer als auch die interne Betriebsregelung vollständig privat geführt wird.

    Für Österreich bedeutet diese Entscheidung Folgendes:

    Das Bundesgesetz für Krankenanstalten und Kuranstalten (KaKuG), als Grundsatzgesetz, sieht in den §§ 14ff die Verleihung des sog "Öffentlichkeitsrechts" vor; dies auch für private gemeinnützige Krankenanstalten. Die Verleihung dieses Öffentlichkeitsrechts für sich genommen zieht nach der Rechtsprechung des EuGH (noch) nicht die Qualifikation einer Krankenanstalt als öffentlicher Auftraggeber nach sich; vielmehr ist in Fällen der Verleihung des Öffentlichkeitsrechts an gemeinnützige Privatkrankenanstalten noch die Art der Finanzierung  sowie die Kontrolle dieser privaten Krankenanstalten entsprechend den jeweiligen Finanzierungsverträgen und landes- bzw bundesgesetzlichen Vorschriften zu prüfen (Stichwort: Betriebsabgangsdeckung und Prüfrechte des Rechnungshofes hinsichtlich der Verwendung öffentlicher Mittel gemäß Rechnungshofgesetz).

    In diesem Sinne wurden beispielsweise bereits zwei Ordensspitäler vom UVS Oberösterreich im September 2013 als öffentliche Auftraggeber qualifiziert und bestätigte in der Folge der Verwaltungsgerichtshof diese Entscheidung. Als entscheidend erachtete der Verwaltungsgerichtshof in diesen Fällen die Art der Finanzierung sowie die Haushaltskontrolle durch den Rechnungshof. Die Durchsicht der maßgeblichen Bestimmungen des Rechnungshofgesetzes förderte für den Verwaltungsgerichtshof zu Tage, dass die (Prüf-) Befugnisse des Rechnungshofes bei der Gebarungskontrolle der betroffenen Krankenanstalten das vom EuGH bereits konkretisierte Beherrschungskriterium der "Aufsicht öffentlicher Stellen über die Leitung der Einrichtung" erfüllen.

    1.) Vgl. EuGH 18.10.2018, Rs C-606/17 („IBA Molecular Italy Srl gg Azienda ULSS no 3, Regione Veneto, Ministero della Salute, Ospedale dell’Angelo di Mestre“)
    2.) Vgl. VwGH 17.9.2014, Zl 2013/04/0144


  • BVergG 2018: Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung – Kleine Änderung mit großer Auswirkung

    Wesentlicher Aspekt bei der Angebotsprüfung ist das Vorliegen der Eignung der Bewerber bzw Bieter und ihrer Subunternehmer zum gem § 79 BVergG relevanten Zeitpunkt. Die Leistungsfähigkeit wird anhand der konkret geforderten Nachweise geprüft. Die Prüfung der Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit erfolgt aufgrund der gesetzlichen Vorgaben der §§ 81 ff BVergG. Weil es sich bei den Eignungskriterien um KO-Kriterien handelt, führt bereits die Nichterfüllung einer einzigen Voraussetzung zum Ausscheiden des Angebots. Dem Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung kommt daher besondere Bedeutung zu.

    Während gem § 79 BVergG die Eignung im offenen Verfahren – wie bisher – zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss, gibt es bei zweistufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung (insbesondere beim nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren) eine wesentliche Änderung: Die Eignung muss bereits mit Ablauf der Teilnahmeantragsfrist (und nicht erst mit Aufforderung zur Angebotslegung) vorliegen und darf in der Folge nicht verloren gehen.

    Bei Rahmenvereinbarungen sind zwei Stichtage relevant: Die Eignung muss wie bisher zum jeweils relevanten Zeitpunkt der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst vorliegen und darüber hinaus zum Zeitpunkt ihres Abschlusses. Klarstellend führen die EBRV zu § 79 BVergG hierzu aus, dass ein temporärer Verlust der Eignung zwischen diesen Zeitspannen nicht zum Ausschluss führen soll.

    Vor dem Hintergrund, dass Behörden grundsätzlich keine auf die Vergangenheit bezogenen Bescheinigungen ausstellen, stellt sich in der Praxis ein Problem, wenn es um die Nachreichung von Eignungsnachweisen geht. Während fehlende Rückstandsbescheinigungen früher mit einer später (jedoch vor Aufforderung zur Angebotslegung) datierten Bestätigung nachgereicht werden konnten, gilt als maßgeblicher Stichtag nunmehr das Ende der Teilnahmeantragsfrist.

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